平台经济反垄断指南解读：大数据杀熟将得不偿失

作者： 孙维维

[ 指南具体明确了“低于成本销售”等平台经济的垄断行为。 ]

[ 互联网企业可能要对自身发展的战略和路径做一个重新的审视，还是应当用提高效率的方式来获取市场竞争的胜利，而不是用那种野蛮的低价竞争，或者对竞争对手恶意的不择手段来进行竞争。 ]

平台经济反垄断指南正式出台，“低于成本销售”、“大数据杀熟”、“二选一限制”等互联网领域垄断行为明确将受到限制。

2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称“指南”），将成为互联网行业反垄断合规的指导性文件。

“平台经济对推动我国经济发展发挥了重要作用，也已经从一个小朋友成长为一名强壮的成年人。到了这个阶段，我们更需要进一步明确在该领域反垄断的执法原则，并提出针对性的细化分析思路，给经营者合规提供指引。”华东政法大学竞争法中心执行主任钟刚表示。

明确平台经济反垄断要点

为应对互联网平台领域出现的新问题，指南具体明确了“低于成本销售”、“基于算法的差别待遇（大数据杀熟）”、“二选一限制交易”等平台经济的垄断行为。

根据指南，分析是否构成限定交易，可以重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

“指南更加具体地规定了限定交易的情形，比如屏蔽店铺就是在征求意见稿的基础上增加的情形，从拒绝交易到限定交易都有了更加清晰的表达，这非常有利于实际执法机构来予以认定。”钟刚说。

在指南发布的同一日，北京知识产权法院正式立案受理抖音诉腾讯垄断纠纷案。抖音方面主张，腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，构成了反垄断法所禁止的“滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为”。

“判断是否涉及不合理的限制或者屏蔽，需要考量双方主体的身份、行为合理性等各种因素。我们对案件本身无法做出判断，但这类案件的提出和推进，将有利于我国反垄断的发展，有利于普通大众增强对竞争法和反垄断法的认识。反垄断法的一些具体的规则也需要在实际案例的使用中不断论证和加强。”钟刚说。

“大数据杀熟”是消费者在网购等行为中常常碰到的问题。对此，指南多次提到平台企业利用大数据和算法形成垄断协议、拒绝交易、限定交易都是违反垄断法的行为。

“大数据杀熟将成为反垄断执法机构对平台进行执法时的重要考量因素，对平台而言，大数据杀熟所涉及的利润比起反垄断执法机构的处罚金额显然要小很多，会一定程度上遏制大数据杀熟的现象。”上海大邦律师事务所高级合伙人、律师游云庭说。

采用低于成本价竞争、形成垄断地位，继而提高价格攫取垄断利润是互联网巨头常用的手法。对于这种行为，指南认定“低于成本销售”属于垄断行为。

游云庭认为，各互联网企业可能要对自身发展的战略和路径做一个重新的审视，还是应当用提高效率的方式来获取市场竞争的胜利，而不是用那种野蛮的低价竞争，或者对竞争对手恶意的不择手段来进行竞争。

“在反垄断法实施之初，大家经常听到一种说法是对新兴产业要审慎监管，要保持反垄断法的谦抑性，以免不当的监管本身会对效率造成损害，因而互联网领域过去没有成为查处的重点，但那些原因现在已经消失了，互联网企业应当加强对反垄断法、反不正当竞争法的学习，更准确地判断自己行为的损害及后果，严格遵守法律，尽快纠正以往的行为，不要存有侥幸心理。”南开大学法学院教授许光耀认为。

反垄断需要在实践中加强认识

相较于2020年11月10日发布的《指南（征求意见稿）》，正式发布的指南有何重大区别？

钟刚认为，指南没有对“相关市场”的认定做出更严格的规定，是最主要的区别。从目前的情况来看，指南重新回到最早的执法口径，把相关市场认定的问题又重新交给了执法机关，需要执法机关在实际案件中根据反垄断法或执法实践去认定。

调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。

在相关市场界定方面，指南区分了相关商品市场和相关地域市场。指南要求，坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。

“执法机关在实际执法时，实际上经常会遇到一些相关市场认定的困难，而这些困难现在还没有形成一种统一的成熟的解决方案，指南制定机关可能认为，现在并不适合在指南中直接对相关市场界定做出细化规定，仍需要一定的时间来形成实际的规则。我认为这一定将是一种个案分析式的推进方式。”钟刚告诉第一财经记者。

许光耀认为，在日后的实践中尤其要对互联网领域双边市场情况做出界定。

双边市场最典型案例就是腾讯公司与奇虎公司的3Q案件，该案件实际上涉及两个市场。奇虎公司的杀毒软件360得先用杀毒软件满足用户对于杀毒的需求，换取用户数量，再用用户数量到互联网广告市场上换取广告商投放广告。从投资到获取回报，要满足两种需求，借鉴两个市场，而衡量当事人的市场力量支配地位的运行过程以及竞争影响也不能只限于一个市场。

“具体案件提供了高质量的具体分析对象与载体，成为全世界反垄断法学研究关注的焦点，通过对该案的研究，人们对互联网领域双边市场的界定标准有了长足的推进。”许光耀说。

垄断行为有三种类型，即垄断协议、支配地位滥用行为以及经营者集中。钟刚认为，除了传统的横向垄断和纵向垄断协议外，指南还根据互联网平台经济的特点提出轴辐协议。

根据指南，轴辐协议是指具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。

审理时间长达四年之久的“美国苹果公司电子书垄断案”就是经典的轴辐协议案例。

苹果公司分别与美国六大出版商中的五家签订了电子书的销售协议，苹果公司不参与电子书的定价，由出版商定价后再抽取一定的费用，在其电子书商城中代为销售，通过相应的移动客户端软件在其生产的iPad（平板电脑）上供消费者使用。

针对此种现象，美国司法部门在2012年提起了对苹果公司和相关出版商的反垄断诉讼。法院认为，出版商与苹果公司之间分别签订的协议中规定了相同分层最高价格，以及在电子书市场中高度集中的市场份额，这些附加因素促成了出版商之间的横向垄断的意思联络，因此最高法院最终驳回了苹果公司的上诉。

“作为一种比较特殊的类型，轴辐协议会出现在平台经济中，由于竞争关系的经营者借助与平台经营者之间的一种纵向关系，或可能是由平台来出面组织，最终形成横向垄断的竞争效果。指南当中特别对其作出规定，有利于互联网平台领域反垄断执法。”钟刚说。