《防范和处置非法集资条例》构建全流域监管理念

乔新生

《防范和处置非法集资条例》将于2021年5月1日起正式实施。这是我国金融市场监管的一件大事。它不仅彻底改变了我国1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，构建了全流域监管的先进市场监管理念，而且更重要的是，在监管制度设计上颇有创新之处。

首先，改变我国传统的金融监管模式，从被动监管变为主动监管，从金融市场监管变成全流域监管。

我国1997年颁布的《中华人民共和国刑法》规定了非法集资、非法吸收公众存款等一系列破坏金融市场监管秩序和金融诈骗犯罪。这些金融犯罪条款在实施的过程中出现了非常大的争议。

此次国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》解决了我国金融市场监管中存在的问题，明确规定，地方政府建立非法集资监测预警机制，并且纳入社会治安综合治理体系，发挥网格化管理和基层群众自治组织的作用，运用大数据等现代信息技术手段，加强对非法集资的监测预警。

这就意味着打破传统金融垄断局面的同时，国务院决定建立一个全社会资金管理系统，防止我国国有金融机构及其工作人员将储蓄资金通过非法渠道转移出去，防止我国网络平台企业从事非法集资活动。

国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》的最大特点就在于，变过去的被动监管为主动监管，把金融监管变成全社会监管。这是一次重大转变。相信随着条例的实施，各级地方政府一定会打破条块分割金融监管模式，建立预警机制，确保我国金融市场健康发展。

第二，《防范和处置非法集资条例》对我国金融市场监管体制进行大刀阔斧的改革。我国按照分业经营、分业监管的原则分别设立金融监管机构，从而导致我国金融监管出现不必要的交叉重叠资源浪费现象。法律没有修改之前，国务院通过强化金融稳定发展委员会的职能作用，协调我国的银行、保险、证券、信托等金融监管机构，充分发挥人民银行的职能作用，彻底清理我国金融市场出现的违法行为。

此次国务院颁布的行政法规，更是从防范和处置两个方面，对我国金融市场的监管系统进行脱胎换骨的改革。

条例特别规定“对本行政区域内”“涉嫌非法集资”行为，“处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定”。这实际上是一种“专案组”的模式，目的就是要充分发挥各方面的作用，彻底解决我国非法集资违法犯罪问题。

这是我国金融监管体制改革的先导。可以肯定，我国一定会对金融监管体制进行大刀阔斧的改革，节省金融监管的成本，利用现代数字技术，提高我国金融市场监管的效率。

第三，《防范和处置非法集资条例》规定的“非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为”。这项规定解决了我国刑法中金融犯罪的罪名重复问题。

我国刑法在“破坏社会主义市场经济秩序罪”部分，规定了几十个金融犯罪，其中既包括非法吸收公众存款罪和变相吸收公众存款罪，同时也包括非法发放贷款罪和金融机构非法拆借、放贷罪，除此之外，在“金融诈骗犯罪”中，将金融诈骗犯罪的“罪状”详细罗列出来，不仅增加了司法的难度，而且更重要的是，导致刑法适用中出现了畸轻畸重的现象。

根据国务院《防范和处置非法集资条例》关于“非法集资”的定义，完全可以吸收合并刑罚一些金融犯罪的罪名。

从立法的角度来看，国务院颁布的行政法规，性质上属于“下位法”，不可能改变我国刑法的规定。相信全国人大修改刑法或者制定中华人民共和国刑法典的时候，一定会采取切实有效的措施，合并同类项，使我国刑法关于金融犯罪的法律规范简洁科学。

第四，《防范和处置非法集资条例》从根本上克服了我国金融立法本位主义思想，从维护国家金融秩序、保护消费者利益角度出发，彻底改变了传统金融立法模式，初步建立了数字经济时代金融监管制度体系。

《防范和处置非法集资条例》对互联网金融、股权转让、销售结算、即时通讯工具等非法集资活动或者非法集资广告都作出了非常明确的规定，要求处置非法集资牵头部门对新型的非法集资行为进行全面调查认定。

这是总结我国金融监管经验教训，及时依法处置非法集资行为的必要之举。条例不仅规定了处置的主体，而且规定了处置的具体措施，赋予“处置非法集资牵头部门”“查封有关经营场所、查封、扣押有关财产；责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金；经设区的市级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门决定，依照规定通知出入境边防检查机关，限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员出境”。

过去我国在处置非法集资问题上，重视对非法集资犯罪人的行为限制，而忽视了对非法集资财产的查封、扣押，以至于一些受害者切身利益得不到有效保护。《防范和处置非法集资条例》规定了强制措施，“处置非法集资监督部门主要负责人批准”，即可实施强制措施。

第五，强化了国家机关工作人员的责任。

我国实行分业管理制度，建立“牵头部门”处置机制。如何解决“处置非法集资牵头部门”与金融监管部门之间的关系，或者说，如何妥善处理我国资本市场监管部门与临时组建“处置非法集资监督部门”的关系，这是我国《防范和处置非法集资条例》能否贯彻落实的关键。

《防范和处置非法集资条例》规定国家机关工作人员有下列行为之一的，依法给予处分：明知所主管、监管的单位有涉嫌非法集资行为，未依法及时处理；未按照规定及时履行对非法集资的防范职责，或者不配合非法集资处置，造成严重后果；在防范和处置非法集资过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的；通过职务行为或者利用职务影响，支持、包庇、纵容非法集资。行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。

总而言之，《防范和处置非法集资条例》从监管方式到监管体制，从监管制度到监管内容；从强化责任到强制措施，防范、调查、处置非法集资违法犯罪行为。相信我国《中华人民共和国刑法》修改中，会吸收该条例的内容。

（作者系海峡两岸关系法学研究会理事、 中南财经政法大学教授）