本报记者 李静北京报道
随着电商领域竞争白热化，平台要求商家在自己与竞争对手之间“二选一”的行业顽疾仍然不时上演。
此前，“二选一”的闹剧屡屡在电商行业发生。近期，唯品会与新的电商平台爱库存的“二选一”之争也是闹得沸沸扬扬。9月14日，爱库存方面表示，已经向国家市场监督管理总局等国家机关实名举报。
2019年1月1日正式实施的《电子商务法》，虽未直接提及“二选一”，但多个条款与此紧密相关。《电子商务法》颁布近两年之际，为何平台强迫商家“二选一”并未随着法律的完善而有所改善呢？
2020年9月17日，由中国电子商会、中国市场监管报和中国政法大学市场监管法治研究中心共同主办的“《电子商务法》颁布两周年座谈会”在京举行，多位监管部门的专家、学者与企业界代表就电商平台强迫商家“二选一”等议题展开讨论，同时共议当下电商行业发展的挑战。
电商“二选一”的三个相关法条
中国信息界发展研究院电子商务法研究中心主任阿拉木斯向《中国经营报(博客,微博)》记者指出，“二选一”是一个俗称，也可能是“三选二”“三选一”“五选一”。“二选一”这种排他性的行为、排他性条款的问题，此前颁布的《反垄断法》《反不正当竞争法》早有涉及。
“当然也要看到，《反垄断法》规定得非常专业，非常详细，但它的重要前提就是‘市场支配地位’，对此做了很多前提的设定，这个设定就变成了一个比较复杂的认定问题，导致它的适用可能有点问题。”阿拉木斯说道。
《电子商务法》之后，与“二选一”相关的实际上有三个法条：一是《电子商务法》22条，二是《电子商务法》35条，三是《反不正当竞争法》。
北京工商大学商法研究中心主任吕来明指出，产生“二选一”的现象，可能确实存在“大树底下不长草”的问题。而现实中的“二选一”问题，不仅仅是合同问题，更反映的是两个平台或几个平台之间的竞争问题，是否构成不正当竞争要结合《反不正当竞争法》考虑。
对于判定“二选一”条款是否合理，吕来明表示可以从三个方面进行考量判断。
第一，平台经营者和平台内经营者“二选一”的合同是什么时候约定的，如果一开始入驻的时候就告诉经营者了，“只能在我这儿，不能在别人那儿”，这是商人间的约定，他要考虑两利相权取其重。如果一开始没谈排他条款，到中间的时候在一个特定的场景下提出“你必须接受”，可能就涉及不公平条款。
第二，“二选一”的条款对于平台内经营者是一个可以选择的“两利相权取其重”，还是对双方都是损人不利己的条款？“你要是只在我的平台经营，我就给你优惠；如果你选择了多个平台经营，这个优惠就没了”，给平台内经营者这样的选择是可以的。但是不讲任何条件，平台经营方就对平台内经营者下架，这就涉及到强制性的问题。
第三，是不是针对特定的对方平台，也是考虑构不构成不正当竞争的一个因素，要针对客户就是流量的争夺，是“两棵大树争地盘”的问题，不仅是“大树下不长草的问题”。
颁布近两年的《电子商务法》中，22条和35条与“二选一”密切相关。“《电子商务法》的22和35条加起来，比《反不正当竞争法》《反垄断法》的适用范围更宽，适用电子商务的针对性更强，它扩大了关于市场支配地位的解释，而且在协议、规则排除合作中也没有具备市场地位的前提，规定得更加直接、明确。” 阿拉木斯认为,“《电子商务法》在内容、条款上有很多突破性的贡献，当然在怎么落地、实施等方面也确实还有很多具体的问题。”
电商平台是否有权要求“二选一”？
电商平台可以制定平台的交易规则、入网协议，但电商平台究竟有没有权利做出“二选一”这种规定呢？
中国消费者协会专家团专家邱宝昌认为，针对这个问题有两种情况需要考虑。
一方面，企业的平台达到一定的规模，在相关市场占有一定份额的时候，能不能随便做规定。《反垄断法》有明确的规定，一旦具有市场支配地位，就不能滥用市场支配地位，不能想怎么做就怎么做。《反垄断法》不反垄断，是反独卖的垄断。平台在遵守法律法规的基准下，通过竞争做大做强没有问题，但一旦具有市场支配地位，就得考虑到市场的竞争秩序问题。对具有市场支配地位的企业而言不能随便对外规定。
另一方面，对于一般的平台来说，《电子商务法》35条规定了不能够设置不合理的条件，应该站在第三方、站在社会的角度和公众的角度看问题。
首先，应该看对不特定的公众消费者是不是有影响，他的消费福祉是不是受到伤害。“平台有自主的经营权，要尊重，但是自主经营权不能和相关的法律法规相抵触。
其次，不能考虑损害潜在消费者、公众的利益。一个平台千方百计想拉客户，它有一定的话语权，可以给竞争设置一些条件。但是不能影响客户选择平台的权利。要符合《电子商务法》35条和《反垄断法》《反不正当竞争法》的规定。”邱宝昌说道。
再次，就是诚信经营，诚信经营就是要尊重消费者的权益，消费者有选择权，电商也有选择权，平台肯定也有选择权，在不同主体的选择上是单向不可逆的。电商平台的经营者对消费者不能限定选择权，不能消费歧视。电商平台要制订公平的规则，在公平规则下不能歧视消费者和供应商。由于电商平台面对供货商和消费者是强势的。从公平的角度、市场维护秩序的角度而言，如果都让平台有任意选择供货商和消费者的权利，会影响公平竞争，会产生弱肉强食。这个时候要尊重商业交易的选择权，也就是消费者可以选择供货商，供货商可以选择平台，反过来却不能歧视性选择。
邱宝昌指出：“公平竞争的原则，就是竞争当中你中有我、我中有你，大家要互利共赢，而不能是有我无他，或做不利于其他人的事情。”
行业专家普遍认为，电商“二选一”现象禁而不绝，一些平台企业将构筑壁垒、限制竞争作为赢得市场、巩固优势的手段，但在这样的问题中，其实没有一方是赢家。
（编辑：张靖超 校对：颜京宁）
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